BUH - Stellungnahme der Bundesregierung zum Fünfzehnten Hauptgutachten der Monopolkommission 2002/2003

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Stellungnahme der Bundesregierung zum Fünfzehnten Hauptgutachten der Monopolkommission 2002/2003

Handwerksordnung

61. Die Monopolkommission begrüßt grundsätzlich die Novellierung der Handwerksordnung (Tz. 207). Als positiv sieht sie insbesondere die sogenannte Altgesellenregelung sowie die Überführung von 53 der insgesamt 94 Handwerke in die zulassungsfreie Anlage B zur Handwerksordnung an. Positiv hebt sie die Möglichkeit hervor, in den zulassungsfreien Handwerken freiwillig eine Meisterprüfung ablegen zu können. Darüber hinaus tritt sie allerdings für eine weitergehende Liberalisierung der Handwerksordnung ein. Der Meisterzwang als Voraussetzung für den Marktzutritt sei gänzlich abzuschaffen (Tz. 210).

Die Monopolkommission (Tz. 186 ff) macht im wesentlichen folgende Kritikpunkte geltend: Die „Gefahrgeneigtheit“ sei keine stichhaltige Begründung für marktregelnde Zulassungsbeschränkungen. Die Erleichterung der selbständigen Ausübung einfacher handwerklicher Tätigkeiten (§ 1 Abs. 2 HwO) schaffe keine rechtliche Klarheit. Die Erleichterung der selbständigen Betriebsführung für Altgesellen sei zu begrüßen, richtiger wäre aber eine Gleichstellung mit den Voraussetzungen gewesen, unter denen sich EU-Handwerker in Deutschland selbständig betätigen dürfen. Der Nachweis einer „leitenden Stellung“ sei vielfach nicht möglich, weil ein früherer Arbeitgeber sich keinen Konkurrenten heranziehen wolle, indem er in dem Arbeitszeugnis eine „leitende Stellung“ bescheinigt. Ein nicht akzeptabler Interessenkonflikt bestehe, wenn in der Praxis die Handwerkskammer über die Berufszulassung entscheide, da damit im Ergebnis Handwerksmeister über die Zulassung von Nicht-Meistern als Konkurrenten entscheiden würden.

62. Die Bundesregierung teilt nicht die Auffassung der Monopolkommission (Tz. 208), dass „Gefahrgeneigtheit“ kein Kriterium für marktregelnde Zulassungsbeschränkungen sei. Der Gesetzgeber hat die Gefahrgeneigtheit und die Ausbildungsleistung als entscheidende Kriterien für die Festlegung der Zugehörigkeit zur Anlage A der Handwerksordnung angesehen, wobei die beiden Kriterien bei einer Reihe von Handwerken kumulativ zutrafen. Gefahrgeneigt sind solche Handwerke, deren fachgerechte Ausübung mit dem Ziel der Vermeidung von Gefahren für Leben oder Gesundheit Dritter in der Regel eine besonders gründliche handwerkliche Ausbildung erfordert. In der Anlage A verbleiben auch Gewerbe, die einen bedeutsamen Beitrag zur Sicherung des Nachwuchses nicht nur im Handwerk selber, sondern zum Teil auch darüber hinausgehend für die gesamte gewerbliche Wirtschaft leisten. Die „Gefahrgeneigtheit“ als Begründung für eine marktregelnde Zugangsbeschränkung ist vom Gesetzgeber ständig zu überprüfen, ob eine Berufszulassungsschranke auch unter veränderten Umständen gerechtfertigt (verfassungsgemäß) ist. Aufgrund der Entwicklung in den letzten Jahren sind die vom Gesetzgeber 1953 und ihm folgend vom Bundesverfassungsgericht im Jahre 1961 zugrunde gelegten volkswirtschaftlichen Sachverhalte (Leistungsstand des Handwerks) nicht mehr so ausgeprägt, dass der Eingriff in die Berufsfreiheit durch generelle Berufsverbote in Form einer subjektiven Zulassungsschranke im bisherigen Umfang geboten sein könnte. Insbesondere kulturhistorische Gesichtspunkte (z. B. im Fall der Wachszieher) erlauben eine Berufszulassungsschranke nicht. Der Schutz von Gesundheit und Leben der Bevölkerung sind allgemein anerkannte Gemeinschaftsgüter, die auch Grundrechtseingriffe in der Form subjektiver Zulassungsschranken rechtfertigen. Das Bundesverfassungsgericht hatte den Gefährdungsaspekt im Jahre 1961 nicht als bestimmend angesehen, weil der Gesetzgeber sich damals ausdrücklich nicht hierauf gestützt hatte, sondern weitergehend das gesamte Handwerk als Berufsstand unter eine Berufszulassungsschranke stellen wollte. Die Berufszulassungsschranke in der jetzt vom Gesetzgeber geregelten Form ist auch erforderlich, denn es ist die dem Staat obliegende Aufgabe, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutze seiner Bürger zu treffen. Es ist insofern verfassungsrechtlich geboten, im Hinblick auf die Sicherung solch bedeutend wichtiger Gemeinschaftsgüter wie Leben und Gesundheit die Anlage A und ihre Vorbehaltsbereiche auf die Sicherung dieser Gemeinschaftsgüter zu konzentrieren.

63. Entgegen der Monopolkommission ist die Bundesregierung der Auffassung, dass die Erleichterung der selbständigen Ausübung einfacher handwerklicher Tätigkeiten rechtliche Klarheit schafft. Gemäß § 1 Abs. 2 HwO ist ein Gewerbebetrieb nur dann ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks im Sinne der Handwerksordnung, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist, oder wenn Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Durch eine Ergänzung des § 1 Abs. 2 der HwO hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und zur Förderung von Kleinunternehmen mit Wirkung vom 30. Dezember 2003 an klargestellt, welche Tätigkeiten nicht zum Kernbereich eines Handwerks gehören. Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die
1. in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können,
2. zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder
3. nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.

64. Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten zu Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind. Das Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und zur Förderung von Kleinunternehmen ist Teil der gesetzgeberischen Maßnahmen, durch welche der Weg für mehr Beschäftigung und Ausbildung im Handwerk bereitet und dadurch wieder Wachstum und Innovation stimuliert wird. Spezieller Handlungsbedarf bestand für die gesetzgeberische Klarstellung dessen, was nicht zum Handwerk gehört. Wie die Monopolkommission richtig ausführt, ist es seit langem Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass „einfache“ Tätigkeiten jeder ausüben darf. Das Bundesverwaltungsgericht hat das zuletzt 1992 dahin präzisiert, dass einfache Tätigkeiten solche sind, die von einem durchschnittlich begabten Berufsanfänger in zwei bis drei Monaten erlernt werden können. Für solche Tätigkeiten wurde in der Praxis jedoch häufig zu Unrecht die Meisterprüfung verlangt. Handwerkskammern und Behörden sind vielfach mit Abmahnverfahren und Betriebsschließungen gegen Unternehmen vorgegangen, die einfache Tätigkeiten ausüben, aber nicht in die Handwerksrolle eingetragen sind. Betroffen waren mittelständische, kleinere und kleinste Unternehmen und Existenzgründer, wie etwa gründungswillige Arbeitslose, die sich als Ich-AG selbständig machen wollen. Das Gesetz soll den Zugang zu solchen und anderen nicht regulierten Bereichen erleichtern und damit Existenzgründungen und die Schaffung von Arbeitsplätzen fördern.

65. Durch das Gesetz wird die trotz langjähriger höchstrichterlicher Rechtsprechung bestehende weitverbreitete Praxis abgestellt, die „einfache“ Tätigkeiten ausschließlich dem Handwerk zuordnet und hierfür die Meisterprüfung verlangt und so andere Gewerbetreibende von der Ausübung solcher Tätigkeiten ausschließt. Weitergehende Präzisierungen waren nicht möglich, insbesondere war es nicht möglich, eine „Liste“ mit Beispielsfällen für „einfache Tätigkeiten“ zu erstellen. Die hierfür erforderliche generalisierende Begriffsbestimmung und Abgrenzung bestimmter Tätigkeitsfelder ist angesichts der Vielfalt möglicher Tätigkeiten im Schwierigkeitsgrad von jedenfalls zwei bis drei Monaten, also gegebenenfalls auch mehr als drei Monaten, weder sachgerecht noch mit der erforderlichen Rechtsklarheit und Eindeutigkeit möglich. Eine listenmäßige Erfassung müsste die von der Klarstellung betroffenen Tätigkeiten vollständig benennen. Dies ist nicht erreichbar, weil nicht antizipiert werden kann, welche Tätigkeiten Unternehmer zum Gegenstand ihrer Gewerbeausübung machen. Folge einer Liste zu § 1 Abs. 2 HwO wäre zudem, dass Handwerkskammern, Behörden und Gerichte in ihrer Praxis von der Liste nicht erfasste Tätigkeiten im Umkehrschluss nicht als „einfach“, sondern als „schwierig“ behandeln und hierfür die Meisterprüfung verlangen würden.

66. Die Auffassung der Monopolkommission (Tz. 209), dass der Nachweis einer „leitenden Stellung“ vielfach nicht möglich sei, teilt die Bundesregierung nicht. In § 7b HwO ist geregelt, dass eine leitende Stellung dann anzunehmen ist, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Anders als von der Monopolkommission angenommen ist der Nachweis hierüber nicht auf Arbeitszeugnisse beschränkt, sondern kann nach dem Gesetzeswortlaut auch durch Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Der Antragsteller ist also nicht auf das Wohlwollen seines früheren Arbeitgebers angewiesen. Er kann das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7b HwO auf jede von ihm zu wählende geeignete Art nachweisen. Bei der in § 7b HwO geforderten „leitenden Stellung“ handelt es sich gerade nicht um eine Aufgabenwahrnehmung als Betriebsleiter im Sinne des EU-Rechts. Betriebsleiter im Sinne des EU-Rechts ist, wer in einem Unternehmen des entsprechenden Gewerbes tätig war: (1) als Leiter des Unternehmens oder einer Zweigniederlassung, (2) oder als Stellvertreter des Unternehmens oder des Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenden Unternehmens oder Leiters entspricht, oder (3) in leitender Stellung mit kaufmännischen oder technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für eine oder mehrere Abteilungen des Unternehmens. Die EU-rechtliche Definition ist damit erheblich enger als die o. g. Voraussetzungen für die „leitende Stellung“ im Sinne des § 7b HwO. Bei Gleichstellung mit den Voraussetzungen nach EU-Recht wäre die Erleichterung weitgehend leer gelaufen, weil aufgrund der Betriebsstruktur im deutschen Handwerk mit vorwiegend kleinen und mittelständischen Unternehmen kaum je der Nachweis einer leitenden Stellung mit der Verantwortung für eine oder mehrere Abteilungen des Unternehmens gelingen dürfte.

67. Die Bundesregierung stimmt mit der Monopolkommission darin überein, dass ein nicht akzeptabler Interessenkonflikt bestünde, wenn die Handwerkskammern über die Berufszulassung entscheiden würden. In § 7b HwO ist deshalb die Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde für die Erteilung der Ausnahmebewilligung vorgesehen. Die Handwerkskammer ist lediglich anzuhören. Die Verwaltungsbehörde ist an das Votum der Handwerkskammer nicht gebunden. Zwar ist auf Wunsch des Vermittlungsausschusses durch den neugeschaffenen § 124b HwO eine Ermächtigung für die Landesregierung aufgenommen worden, die Zuständigkeit für die Erteilung von Ausübungsberechtigungen/Ausnahmebewilligungen auf die Handwerkskammern zu übertragen. Im Fall der Übertragung unterstehen sie jedoch nicht nur der Rechts- sondern der Fachaufsicht der obersten Landesbehörde.

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